Pensar o estado de excepção na sua vigência.

A primeira declaração do estado de emergência no âmbito de vigência da Constituição de 1976 tem suscitado diversas reflexões críticas. Algumas dessas reflexões, todavia, em vez de ajudar a pensar e a atuar nos tempos difíceis que vivemos, mais parecem ter o efeito contrário. Tenho aqui em vista, em primeiro lugar, a crítica de ordem geral que procura encarar a pandemia e o consequente estado de exceção à luz de uma ideia de crise permanente[1]. Para além disso, importa ainda mencionar a crítica que procura encarar a suspensão do direito à liberdade do artigo 27.º como a base de qualquer estado de exceção e, nessa medida, censura o decreto presidencial que declarou o estado de emergência[2] por não o incluir entre os direitos fundamentais suspensos[3].

1    1. A normalização da exceção

A ideia de que os tempos atuais, sobretudo a partir da crise de 2008, corresponderiam à instituição de uma normalização do estado de exceção é um lugar comum da reflexão política contemporânea, sobretudo a partir do pensamento de Giorgio Agamben[4]. O objetivo de Agamben consiste em expor a tentativa do sistema jurídico ocidental, em particular após os acontecimentos de 11 de setembro de 2001, de mascarar a exceção, isto é, de promover uma forma de governo que, estabelecendo um estado de exceção permanente, «pretende, todavia, estar ainda a aplicar o direito»[5]. Neste contexto, Boaventura de Sousa Santos sustenta também que uma clara separação entre os tempos de normalidade e os tempos de exceção foi hoje definitivamente ultrapassada, sendo a atual pandemia mais um episódio de um estado permanente de crise que o mundo tem vivido desde 1980. Esta crise permanente ter-se-ia imposto «à medida que o neoliberalismo se foi impondo como a versão dominante do capitalismo e este se foi sujeitando mais e mais à lógica do sector financeiro».

A ideia de normalização dos estados de exceção manifesta-se, pois, segundo Boaventura de Sousa Santos, na noção de crise financeira permanente, uma manifestação de crise paralela à designada guerra contra o terrorismo, ou ainda à atual guerra contra o COVID-19. A crise financeira seria, na verdade, uma boa desculpa para, sob o pretexto de manter a solvabilidade do sistema financeiro, mobilizar o Estado na defesa do grande capital, em prejuízo das classes médias e desfavorecidas. Este estado de coisas explicaria que os serviços públicos de saúde estivessem há dez ou 20 anos mais bem preparados para enfrentar a pandemia do que estariam hoje. Neste contexto, a normalização da crise é uma outra forma de dizer a implantação do neoliberalismo e a generalização de uma visão economicista a todos os domínios da vida. O lugar comum que a este propósito muitas vezes ocorre é a conhecida afirmação de Milton Friedman de que só uma crise produz verdadeira mudança.

A verdade é que, por muito que se deseje encarar a pandemia como a concretização de ideias gerais de ordem política e económica prévias, a declaração do estado de emergência é, pelo contrário, a base para a adoção de medidas concretas que visam aliviar a difícil situação económica das pessoas, como a suspensão das denúncias pelos senhorios de contratos de arrendamento, ou das execuções de hipotecas sobre imóveis que sejam habitação própria e permanente.

Um bom exemplo da assimetria entre as ideias políticas que se possam ter, em geral, das situações de exceção e a realidade concreta que vivemos, são as palavras de Giorgio Agamben sobre a situação em Itália, já em evolução para a situação verdadeiramente dramática que hoje atravessa. Num artigo de 26 de fevereiro de 2020, reagindo ao que considerava ser o carácter excessivo das medidas de contenção então adotadas pelo Governo italiano, Agamben afirmava o seguinte:

«Parece quase que, esgotado o terrorismo como causa de medidas de exceção, a invenção de uma epidemia possa oferecer o pretexto ideal para ampliá-las além de todo limite. O outro fator, não menos preocupante, é o estado de medo que nos últimos anos foi evidentemente se difundindo nas consciências dos indivíduos e que se traduz em uma verdadeira necessidade de estados de pânico coletivo, para o qual a epidemia mais uma vez oferece o pretexto ideal. Assim, num perverso círculo vicioso, a limitação da liberdade imposta pelos governos é aceita em nome de um desejo de segurança que foi induzido pelos próprios governos que agora intervêm para satisfazê-lo.»[6]

Com estas palavras, parece claro que a evolução da realidade escapa por completo aos quadros mentais através dos quais se pretendia capturá-la. Mas Agamben não ficou por aqui. Num novo artigo de 11 de março, quando já era evidente o ridículo (para não dizer o insulto à memória de todas as vítimas) de se falar em «invenção de uma pandemia», passou a insistir na analogia entre os cidadãos como potenciais hospedeiros do vírus e os cidadãos como potenciais terroristas.

Vale a pena registar as suas palavras:

«Com as devidas diferenças, as disposições recentes (tomadas pelo governo com decretos que gostaríamos de esperar - mas é uma ilusão - que não fossem confirmadas pelo parlamento em leis nos termos previstos) na verdade transformam cada indivíduo em um potencial hospedeiro de vírus, exatamente como as leis sobre terrorismo consideram, de fato e de direito, todos os cidadãos como potenciais terroristas. A analogia é tão clara que o hospedeiro em potência que não cumpre as prescrições é punido com prisão. Particularmente invisível é a figura do portador saudável ou precoce, que infecta uma multiplicidade de indivíduos sem que nos possamos defender dele, como alguém se poderia defender do hospedeiro.»

A situação de emergência significa, em suma, a «abolição do próximo», a substituição do contacto humano, pelo contacto através das máquinas, através dos mais variados meios informáticos[7].

Finalmente, num texto de 17 de março, Agamben procura clarificar a sua posição, perante ataques da imprensa, retomando ao mesmo tempo temas centrais do seu pensamento sobre o estado de exceção. Segundo agora afirma, perante a pandemia, «é claro que os italianos estão dispostos a sacrificar praticamente tudo, condições normais de vida, relações sociais, trabalho, até amizades, afetos e crenças religiosas e políticas, perante o perigo de adoecer. A vida nua – e o medo de perdê-la – não é algo que une os homens, mas que os cega e os separa»[8].

Julgo ser necessário distinguir dois níveis nas considerações de Agamben. Num primeiro nível, parece claro que as pré-compreensões do filósofo não lhe permitiram compreender de imediato a dimensão da catástrofe que se desenrolava aos seus olhos. Num segundo nível, passado o embate inicial, não podemos rejeitar como simplesmente desajustadas todas as suas reflexões. É, sem dúvida, verdade que se torna urgente não perder de vista «o próximo», com tudo o que isso implica. Simplesmente, é duvidoso que o possamos fazer com a ajuda do seu pensamento, em vez de apesar dele.

As posições expressas por Agamben sobre a situação em Itália demonstram bem a vacuidade de se pretender caracterizar a situação que vivemos como a abolição da separação entre o normal e o excecional. Mas importa compreender as raízes deste entendimento e o modo como, em vez de nos ajudar, nos impede de compreender o tempo atual. As origens desta cegueira assentam na desconsideração sistemática da matriz constitucional do estado de exceção.

1. Em primeiro lugar, é necessário ter presente que afirmar que nos tempos atuais se esbatem as fronteiras entre a normalidade e a exceção significa perder de vista a contraposição que verdadeiramente importa ter presente. Essa contraposição é aquela que se estabelece entre o paradigma do estado de exceção que tem na República romana o seu antecedente mais remoto e o paradigma do estado de exceção do ditador soberano, que está na base dos regimes totalitários do século vinte.

No primeiro caso, os poderes de exceção assumem um caráter temporário, o ditador que neles é investido é nomeado de acordo com formas constitucionais específicas e para um objetivo específico e, sem dúvida o aspeto mais importante, está sempre presente o objetivo final de sustentar a ordem constitucional em vez de alterá-la ou substituí-la. Estas características foram adotadas depois como como diretrizes básicas para os regimes constitucionais de emergência e estão presentes no pensamento de quase todos os teóricos liberais da política. Assim, liberais insuspeitos como John Locke ou Immanuel Kant não deixaram de defender a necessidade de prever os estados de exceção na construção do Estado[9]. E ainda que em Kant essa defesa não se afigure fácil de conciliar com a sua conceção do direito, em Locke resulta claro que, uma vez que «a lei cimenta aspetos dos mesmos princípios (do bem público, da lei natural em geral) a que o executivo recorre para a violar, a prerrogativa de emergência não é exercida na ausência de normas»[10].

No segundo caso, pelo contrário, o ditador, podendo até ser nomeado de acordo com as regras constitucionais, não assume poderes temporários e não visa certamente respeitar a ordem constitucional ou restaurá-la, mas antes alterá-la. O ditador deixa de estar submetido ao poder soberano, mas antes assume-se ele próprio como soberano.

É importante salientar a profunda divergência entre os dois paradigmas: de acordo com o primeiro, o caso normal prevalece sobre a exceção e esta é apenas usada para o restabelecer, uma vez superada uma situação de crise; de acordo com o segundo paradigma, pelo contrário, a norma passa a servir a exceção e esta é usada para recriar o direito e a sociedade. A crise é uma oportunidade para superar a norma. Na formulação incisiva de Carl Schmitt «A exceção é mais interessante que a norma. A norma não prova nada; a exceção prova tudo; confirma não apenas a norma, mas esta vive apenas da exceção»[11].

O estabelecimento claro desta contraposição deve-se a Carl Schmitt, através da distinção entre a ditadura comissarial e a ditadura soberana, e um dos aspetos mais sombrios da evolução do seu pensamento consiste precisamente no modo como evoluiu do primeiro para o segundo paradigma[12] e, ao mesmo tempo, criou as bases intelectuais para minar a distinção entre ambos.

2. Não custa perceber o apelo da ideia da indistinção entre normalidade e exceção. Trata-se do apelo essencialmente intelectual da ideia de ditadura soberana que indistintamente agrada a orientações políticas extremas de direita e de esquerda.

Numa primeira fase, esses apelos da ideia de ditadura soberana – em que a norma e a exceção se tornam indistintas – para a direita e a esquerda são bem evidenciados nos pensamentos de Carl Schmitt e de Walter Benjamin, respetivamente. A evolução da ideia de ditadura comissarial da República romana, em que se encontram os antecedentes dos atuais regimes constitucionais do estado de exceção, em direção à ideia de ditadura soberana mostra a aproximação de Carl Schmitt ao regime nazi. Por seu turno, Walter Benjamin, no texto Sobre a Crítica do Poder como Violência, de 1921, havia concebido a «possibilidade de o poder, quando não cai sob a alçada do respetivo Direito, o ameaçar, não pelos fins que possa ter em vista, mas pela sua simples existência fora do âmbito do Direito»[13]. O seu objetivo consiste em demonstrar a possibilidade de um poder puro e imediato «para além do direito», que equivaleria à possibilidade de um poder revolucionário[14]. Benjamin, ao mesmo tempo que admitia um poder revolucionário à margem do direito, não se coibiu de criticar aquilo que entendia constituir uma normalização do estado de exceção: «A tradição dos oprimidos ensina-nos que o “estado de exceção” em que vivemos é a regra. Temos de chegar a um conceito de história que corresponda a essa ideia. Só então se perfilará diante dos nossos olhos, como nossa tarefa, a necessidade de provocar um verdadeiro estado de exceção; e assim a nossa posição na luta contra o fascismo melhorará»[15]. Também nestas palavras se deteta a passagem de uma exceção constituída para uma exceção constituinte.

O apelo da ideia de indistinção entre normalidade e exceção manteve-se, no entanto, intacto muito depois de passados os tempos conturbados em que escreveram Schmitt e Benjamin. Hoje é igualmente possível encontrar um apelo da ideia de exceção que subjuga a norma, ainda que a geografia da delimitação entre direita e esquerda se tenha tornado mais complexa. Para um autor influenciado por Benjamin como é Agamben, o que se propõe como alternativa ao paradigma da exceção permanente é a dimensão negativa da ideia de poder constituinte. Enquanto a exceção soberana se relacionava em Schmitt e Benjamin com um poder constituinte, o que agora se propõe é um «poder destituinte». Isto é, em contraste com a afirmação de um poder constituinte independente de uma relação com o poder constituído, que reproduz a estrutura governamental da exceção, o «poder destituinte» descreve uma força que pretende desativar a máquina governamental[16]. Uma boa amostra de exercício do «poder destituinte» são as reflexões de Agamben sobre a presente pandemia acima comentadas[17].

3. Estas últimas considerações introduzem já o terceiro ponto que mostra o desgoverno da ideia de normalização da exceção. Este pode ser ilustrado através de um artigo recente do politólogo David Runciman, da Universidade de Cambridge. Nesse artigo, o autor sente a necessidade de sublinhar que «sob um bloqueio, as democracias revelam o que têm em comum com outros regimes políticos: aqui também a política é, em última análise, sobre poder e ordem»[18]. A pergunta que imediatamente se impõe colocar é: podia alguém alimentar seriamente dúvidas sobre essa característica comum? A resposta, por estranho que pareça, é afirmativa. Como foi possível chegar a um ponto em que a democracia se despolitiza? A resposta a esta questão passa pela importância crescente das comissões de peritos, dos tribunais, dos bancos centrais independentes, de toda uma estrutura administrativa cujo peso na vida política das democracias constitucionais se torna evidente, em especial na Europa[19]. A evolução da situação política e económica na Europa, desde o final da Segunda Guerra Mundial tem alimentado a ilusão de que é possível viver sem política, isto é, de que é possível viver não apenas sem o exercício do poder, entendido como uso da força, mas também sem a participação política dos cidadãos e do seu sacrifício em prol do bem comum. De resto, cabe salientar que foi precisamente um movimento de despolitização na teoria do Estado, presente nas teorias de juristas como Hans Kelsen e Hugo Krabbe, que levou em parte Carl Schmitt a radicalizar a sua noção de política.

Simplesmente, a despolitização dos regimes democráticos não encontra equivalente nos regimes autoritários e o modo como estes têm lidado com a pandemia, aliás sem preocupações com o recurso a regimes de exceção sujeitos a garantias constitucionais, mostra uma eficácia e determinação muitos superiores[20]. Por parte destes não existe qualquer dúvida de que estão em causa, no modo como lidar com a pandemia, questões de poder e ordem. Cabe, aliás, realçar que as inovações da tecnologia digital que na Europa foram muitas vezes saudadas como permitindo promover a democracia e derrubar regimes ditatoriais, têm na realidade sido mobilizadas por estes no sentido oposto. A tecnologia parece estar simultaneamente a enfraquecer a democracia e a fortalecer a autocracia[21].

O discurso da normalização da exceção deve, pois, ser rejeitado. Não só esse discurso encontra a sua matriz numa ideia de exceção soberana que urge combater, como ainda se mostra essencialmente avesso à compreensão política da democracia. Em acréscimo, não parece que possa ajudar alguma coisa, neste momento, «imaginar soluções democráticas assentes na democracia participativa ao nível dos bairros e das comunidades e na educação cívica orientada para a solidariedade e cooperação», como sugere Boaventura de Sousa Santos.

2    2. A exceção e a liberdade

Aquilo que realmente importa é, pois, discutir os problemas concretos de limitação das liberdades no âmbito da declaração de estado de emergência. Neste âmbito, a discussão porventura mais relevante do regime do estado de emergência em Portugal consiste em apurar qual o concreto direito de liberdade que é afetado pela declaração de estado de emergência: o direito à liberdade física previsto no artigo 27.º da Constituição, ou o direito de deslocação consagrado no artigo 44.º.

A relevância desta determinação parece ser a seguinte: o direito de deslocação não prevê qualquer restrição expressa, mas também não a exclui, pelo que a mesma seria em princípio admissível; pelo contrário o direito à liberdade física do artigo 27.º da Constituição apenas prevê restrições nos casos nele previstos, não se incluindo aí a quarentena, ou o confinamento de pessoas suspeitas de contágio epidémico. Nessa medida, seria possível entender que o direito à liberdade não é suscetível de restrição pelo legislador para estes efeitos e, nessa medida, pode apenas ser suspenso mediante declaração de estado de emergência ou de sítio[22].

Repare-se, antes de mais, que a opção entre os dois entendimentos tem consequências radicalmente opostas numa declaração de estado de emergência: para o primeiro entendimento, segundo o qual o que está em causa é o direito protegido pelo artigo 27.º e este não admite restrições para além daquelas que nele estão expressamente contempladas, a declaração de estado de emergência não pode deixar de o contemplar; para o segundo entendimento, pelo contrário, uma vez que se sustenta que está primariamente em causa a liberdade de deslocação, que em qualquer caso sempre admite restrições, não se torna necessário suspender o artigo 27.º, que careceria de uma justificação especialmente forte.

Com é sabido, o artigo 27.º estabelece que ninguém pode ser privado da sua liberdade a não ser que tenha cometido um crime, ou ainda quando se verifiquem determinadas circunstâncias entre as quais não se inclui, pelo menos de forma expressa, o internamento compulsivo de portador de doença contagiosa ou o confinamento de pessoas suspeitas de contágio em qualquer espaço.

Assim, a declaração de estado de emergência que incluísse a suspensão do direito à liberdade previsto no artigo 27.º seria, de acordo com um dos entendimentos atrás mencionados, a única forma de tornar efetiva a quarentena de pessoas ou o internamento compulsivo de doentes sem atentar contra Constituição.

Ora no decreto presidencial esta questão foi antes enquadrada no âmbito da suspensão do direito de deslocação e de fixação em qualquer parte do território nacional, previsto no artigo 44.º da Constituição. Segundo o decreto presidencial, podem ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições necessárias a este direito para «reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, incluindo o confinamento compulsivo no domicílio ou em estabelecimento de saúde, o estabelecimento de cercas sanitárias, assim como, na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, a interdição das deslocações e da permanência na via pública que não sejam justificadas, designadamente pelo desempenho de atividades profissionais, pela obtenção de cuidados de saúde, pela assistência a terceiros, pelo abastecimento de bens e serviços e por outras razões ponderosas, cabendo ao Governo, nesta eventualidade, especificar as situações e finalidades em que a liberdade de circulação individual, preferencialmente desacompanhada, se mantém».

Uma vez que o direito à liberdade do artigo 27.º da Constituição não foi suspenso no decreto presidencial de declaração do estado de emergência, isso significaria que o mesmo continua a limitar a atuação dos poderes públicos neste domínio.

Em relação a esta argumentação, cabe começar por salientar que a mesma implica, se levada até às últimas consequências, que será apenas possível impor em Portugal a quarentena a uma pessoa suspeita de ser portadora de doença contagiosa em caso de declaração de estado de emergência. Esta não é, certamente, uma conclusão aceitável.

Aceitá-la implica, antes de mais, concluir também pela inconstitucionalidade de um conjunto de diplomas legislativos aparentemente em vigor no nosso ordenamento.

Em primeiro lugar, a Lei da Bases da Saúde determina que a autoridade de saúde deve «desencadear, de acordo com a Constituição e a lei, o internamento ou a prestação compulsiva de cuidados de saúde a pessoas que, de outro modo, constituam perigo para a saúde pública»[23].

Em segundo lugar, a Lei de Bases da Proteção Civil estabelece que a declaração da situação de calamidade pode «estabelecer a mobilização civil de pessoas, por períodos de tempo determinados»; «a fixação, por razões de segurança dos próprios ou das operações, de limites ou condicionamentos à circulação ou permanência de pessoas, outros seres vivos ou veículos»; «a fixação de cercas sanitárias e de segurança»[24].

Em terceiro lugar, a lei que institui o Sistema de Vigilância em Saúde Pública atribui ao membro do Governo responsável pela área da saúde a competência para tomar medidas de exceção indispensáveis em caso de emergência em saúde pública, incluindo a restrição, a suspensão ou o encerramento de atividades ou a separação de pessoas que não estejam doentes, meios de transporte ou mercadorias, que tenham sido expostos, de forma a evitar a eventual disseminação da infeção ou contaminação. Para além disso, o mesmo diploma atribui ainda ao membro do Governo responsável pela área da saúde, sob proposta do diretor geral da Saúde, como autoridade de saúde nacional, a competência para emitir orientações e normas regulamentares no exercício dos poderes de autoridade, com força executiva imediata, no âmbito das situações de emergência em saúde pública com a finalidade de tornar exequíveis as normas de contingência para as epidemias ou de outras medidas consideradas indispensáveis cuja eficácia dependa da celeridade na sua implementação. Estas medidas devem ser aplicadas com critérios de proporcionalidade que respeitem os direitos, liberdades e garantias fundamentais, nos termos da Constituição e da lei[25].

Não é simplesmente crível que todas estas disposições normativas sejam inconstitucionais por violação do artigo 27.º da Constituição. E isto por uma razão simples: para além da possibilidade de limitação deste direito, em nenhuma de tais disposições, tal como no decreto presidencial que declarou o estado de emergência, está em causa, em primeira linha, a liberdade física do artigo 27.º, mas antes a liberdade de deslocação do artigo 44.º.

A primeira tarefa que se impõe consiste, pois, em esclarecer em que termos se articulam as liberdades previstas nos artigos 27.º e 44.º da Constituição. A liberdade física do artigo 27.º já foi definida como «o direito a não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar»[26]. Para além disso, a garantia constitucional em causa abrangeria a privação total ou parcial da liberdade, isto é, no primeiro caso, «o confinamento coativo a um espaço relativamente limitado (como um estabelecimento prisional, o edifício de um tribunal ou de entidade policial ou de um hospital)» e, no segundo caso, «qualquer outra forma de impedimento à deslocação da pessoa de ou para qualquer lugar que lhe seria jurídica e faticamente acessível»[27].

Por seu turno, o direito de deslocação parece envolver a liberdade de movimentação dentro de todo o território nacional, a liberdade de passagem e de livre permanência em qualquer lugar público, a liberdade de circulação pelas vias públicas e a liberdade de fixação em qualquer parte do território nacional, envolvendo a liberdade de escolha de residência e lugar de atividade profissional[28].

Uma vez assim delimitados pela nossa doutrina mais significativa os dois direitos em causa torna-se clara a íntima conexão entre o respetivo âmbito de proteção, mas afigura-se mais difícil compreender aquilo que os separa. Para o efeito, torna-se necessário começar por precisar o significado da liberdade física que parece estar subjacente a ambos os direitos.

É necessário ter presente, antes de mais, que o âmbito de proteção da liberdade protegida pelo artigo 27.º parece ser apenas a liberdade de movimento em face de ameaças físicas que visem impedi-las. Assim, a proibição de abandonar um lugar, bem como a obrigação de se manter nele, surge apenas como uma restrição à liberdade do artigo 27.º quando for acompanhada do recurso à força ou da sua ameaça. No entanto, bem vistas as coisas, qualquer restrição à liberdade pode ser acompanhada do recurso à força ou da sua ameaça, em face do monopólio estatal da força pública.

A verdade é que a liberdade física não significa a não vinculação a qualquer dever que restrinja a movimentação do corpo da pessoa. Assim, a obrigação de estar num determinado lugar deve ser objeto de uma diferenciação: o dever de, até um determinado momento, fazer algo num determinado lugar deixa ao obrigado a liberdade de escolher quando cumprir o dever. Tal obrigação não interfere com a liberdade da pessoa, uma vez que o âmbito de proteção desta última corresponde à liberdade de movimento enquanto tal e não à liberdade em face de um dever de atuação que se encontre relacionado com o movimento físico da pessoa. Todavia, se estiver em causa um dever de atuar num determinado momento, já será possível sustentar que é afetada a liberdade da pessoa na sua dimensão negativa[29].

Quanto ao direito de deslocação do artigo 44.º pode dizer-se que o mesmo significa a liberdade de fixar residência ou deter-se temporariamente em qualquer ponto do território nacional. Este direito tem também uma dimensão negativa: não está em causa apenas o direito de escolher qualquer ponto do território para se fixar de modo permanente ou temporariamente, mas também o direito de não o fazer. Parece claro que se tivermos em mente sobretudo a dimensão de escolha de qualquer lugar para a pessoa se deter temporariamente, mas também a recusa de o fazer, a violação da liberdade do artigo 27.º implica uma violação do artigo 44.º.

Surge deste modo a questão de saber em que casos a permanência da pessoa num determinado lugar é protegida pelo artigo 27.º e em que casos o é pelo artigo 44.º. A este propósito, pode afirmar-se que o artigo 27.º se limita à proteção da pessoa perante qualquer supressão ou redução da sua liberdade de movimento de âmbito penal, caindo os restantes casos de movimento da pessoa sob a proteção do artigo 44.º[30]. De resto, é esta inserção do artigo 27.º no âmbito dos direitos fundamentais de âmbito penal que justifica a rigidez do respetivo regime. A liberdade do artigo 27.º é a liberdade cuja restrição pode ser decretada por um tribunal, ou tendo em vista a sua confirmação por uma decisão judicial.

Mas há três considerações adicionais que devem aqui ser salientadas. Em primeiro lugar, a questão que nos devemos colocar é a de saber qual o sistema que mais protege a liberdade física dos cidadãos: considerar que os direitos de liberdade devem ser objeto de restrição em primeira linha através da lei, ou objeto de suspensão em estado de emergência. Na verdade, uma visão abrangente do direito de liberdade do artigo 27.º poderá significar a exclusão de grande número das respetivas restrições do alcance do legislador, mas significará também confiar a sua máxima restrição ao regime de exceção do artigo 19.º da Constituição, que poucos tribunais se encontrarão em condições de eficazmente controlar.

Em segundo lugar, as medidas de confinamento por razões de saúde devem também ser enquadradas à luz do disposto no artigo 64.º da Constituição e, nessa medida, devem ser consideradas como exprimindo um dever dos cidadãos na defesa da saúde. Sem querer recuperar a este propósito a velha teoria das «relações especiais de poder»[31], à luz das quais se justificava tradicionalmente a afetação dos direitos de pessoas inseridas em certas categorias, como os militares, é preciso ter presente que as medidas de confinamento em vigor são absolutamente fundamentais na perspetiva da sustentabilidade do serviço nacional de saúde.

É por essa razão – isto é, pela sua proximidade ao exercício de deveres fundamentais dos cidadãos – que as mesmas não devem ser aproximadas de uma liberdade concebida essencialmente como limitada pela aplicação de penas de prisão.

Em terceiro e último lugar, mesmo que não queiramos ver as medidas de confinamento como expressão de um dever fundamental de defesa da saúde que recai sobre todos os cidadãos, não podemos deixar de atentar na diferença da situação da pessoa que é objeto de restrição do seu direito de liberdade física, previsto no artigo 27.º, e a situação do doente sujeito a medidas de confinamento. Estas últimas têm um carácter de exceção que claramente não assiste às primeiras, carácter esse que se distingue (em claro paralelismo com as situações de exceção constitucional) pelo objetivo de restabelecer o mais rapidamente possível a situação de saúde.

O Presidente da República atuou, pois, com a preocupação de não considerar os cidadãos como pessoas em prisão domiciliária, ainda que por motivos de doença contagiosa, mas antes como pessoas na plenitude dos seus direitos à proteção da saúde e deveres de a defender e promover.

Lisboa, 29 de março de 2020

Miguel Nogueira de Brito

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[1] Neste sentido, cf. Boaventura de Sousa Santos,  “Vírus: tudo o que é sólido se desfaz no ar”, in jornal Público, 18 de março de 2020, disponível em https://www.publico.pt/2020/03/18/mundo/opiniao/virus-solido-desfaz-ar-1908009 , último acesso em 21 de março de 2020.

[2] O Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março.

[3] Cf. Jorge Reis Novais, “Estado de Emergência – Quatro notas jurídico-constitucionais sobre o Decreto Presidencial”, in Observatório Almedina, 19 de março de 2020, disponível em https://observatorio.almedina.net/index.php/2020/03/19/estado-de-emergencia-quatro-notas-juridico-constitucionais-sobre-o-decreto-presidencial/, último acesso em 21 de março de 2020.

[4] Cf. Giorgio Agamben, Stato di Eccezione, Bollati Boringhieri, Turim, 2003 (cf. Estado de Exceção, tradução do original italiano de Miguel Freitas da Costa, Edições 70, Lisboa, 2010).

[5] Cf. G. Agamben, Stato di Eccezione, cit., p. 111.

[6] Cf. Giorgio Agamben, “Lo stato d’eccezione provocato da un’emergenza immotivata”, in Il Manifesto, edizione del 26.02.2020, disponível em https://ilmanifesto.it/lo-stato-deccezione-provocato-da-unemergenza-immotivata/, último acesso em 21 de março de 2020. Tradução de Luisa Rabolini disponível em http://www.ihu.unisinos.br/78-noticias/596584-o-estado-de-excecao-provocado-por-uma-emergencia-imotivada, último acesso em 21 de março de 2020.

[7] Cf. Giorgio Agamben, “Contagio”, 11 marzo 2020, disponível em https://www.quodlibet.it/giorgio-agamben-contagio, último acesso em 22 de março de 2020.

[8] Cf. Giorgio Agamben, “Chiarimenti”, 17 marzo 2020, disponível em https://www.quodlibet.it/giorgio-agamben-chiarimenti, último acesso em 22 de março de 2020.

[9] Cf. John Locke, Two Treatises of Government, Second Treatise, Cap. XIV, §§ 159 e ss., pp. 374-380 (cf. a edição de Peter Laslett, Cambridge University Press, 1988); Kant, Sobre a Expressão Corrente: Isto Pode Ser Correto na Teoria, mas de Nada Vale na Prática (1793), tradução de Artur Morão, p. 30, disponível em https://www.marxists.org/portugues/kant/1793/mes/corrente.pdf, último acesso em 28 de março de 2020.

[10] Cf. Nomi Claire Lazar, States of Emergency in Liberal Democracies, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, p. 73 (sobre Kant, cf. pp. 57 e ss.).

[11] Cf. Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, Zweite Ausgabe, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1934, p. 22.

[12] Cf. Oren Gross, “The Normless and Exceptionless Exception: Carl Schmitt’s Theory of Emergency Powers and the ‘Norm-Exception’ Dichotomy”, in Cardozo Law Review, Vol. 21, 2000, pp. 1840-1841.

[13] Cf. Walter Benjamin, “Sobre a Crítica do Poder como Violência”, in O Anjo da História, edição e tradução de João Barrento, Assírio & Alvim, Lisboa, 2008, p. 52.

[14] Cf. Walter Benjamin, “Sobre a Crítica do Poder como Violência”, cit., pp. 70-71.

[15] Cf. Walter Benjamin, O Anjo da História, organização e tradução de João Barrento, Autêntica Editora, Belo Horizonte, 2012, p. 10 (tese VIII de Sobre o Conceito de História).

[16] Cf. Giorgio Agamben, “What Is a Destituent Power?”, in Environment and Planning D: Society and Space, 2014, volume 32, pages 65-74. Cf., ainda, Jiri Priban, Sovereignty in Post-Sovereign Society: A Systems Theory of European Constitutionalism, Routledge, London and New York, 2016, pp. 47-48.

[17] A influência de Schmitt sobre o pensamento conservador na época posterior à Segunda Guerra exigiria maiores desenvolvimentos. Cf., no entanto, Thomas Biebricher, “Sovereignty, Norms, and Exception in Neoliberalism”, in Qui Parle: Critical Humanities and Social Sciences, Volume 23, Number 1, Fall/Winter 2014, pp. 77-107; William E. Scheuerman, “The Unholy Alliance of Carl Schmitt And Friedrich A. Hayek”, in Constellations, Volume 4, No. 2, 1997,  pp. 172-188.

[18] Cf. David Runciman, “Coronavirus has not suspended politics – it has revealed the nature of power”, in The Guardian, 27 March 2020, disponível em https://www.theguardian.com/commentisfree/2020/mar/27/coronavirus-politics-lockdown-hobbes, ultimo acesso em 28 de março de 2020.

[19] Cf. Nadia Urbinati, “Unpolitical Democracy”, in Political Theory, Vol. 38, No. 1, February 2010, pp. 65-92; Philip Pettit, “Depoliticizing Democracy”, in Ratio Juris, Vol. 17, No. 1, March 2004, pp. 52–65.

[20] Vejam-se a este propósito as considerações de Byung-Chul Han no El País, edição de 21 de março de 2020, disponível em https://elpais.com/ideas/2020-03-21/la-emergencia-viral-y-el-mundo-de-manana-byung-chul-han-el-filosofo-surcoreano-que-piensa-desde-berlin.html, último acesso em 22 de março de 2020.

[21] Cf. Andrea Kendall-Taylor, Erica Frantz e Joseph Wright, “The Digital Dictators: How Technology Strengthens Autocracy”, in Foreign Affairs, March/April 2020, pp. 103 ss.

[22] Julgo ser este o principal argumento desenvolvido por Jorge Reis Novais no seu texto citado na nota 2, supra.

[23] Cf. Base 34, n.º 2, alínea b), da Lei n.º 95/2019, de 4 de setembro. De resto, idêntica disposição constava já da Base XIX, n.º 2, alínea c), da anterior lei de bases, aprovada pela Lei n.º 48/90, de 24 de agosto.

[24] Cf. artigo 21.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho.

[25] Cf. artigo 17.º da Lei n.º 81/2009, de 21 de agosto.

[26] Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 2007, p. 184.

[27] Cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª ed. revista, Universidade Católica Editora, 2017, p. 466.

[28] Cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p. 681.

[29] Cf. Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, 28.ª ed., C. F. Müller, Heidelberg, 2012, p. 104.

[30] Cf. Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrecht Staatsrecht II, cit., p. 209. Repare-se, aliás, que também na constituição alemã existe uma clara conexão entre a liberdade física prevista no artigo 2.º, n.º 2, segundo parágrafo e a privação de liberdade no plano criminal prevista no artigo 104.º.

[31] Cf. J. M. Sérvulo Correia, “As Relações Jurídicas Administrativas de Prestação de Cuidados de Saúde”, pp. 39-40, disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/616-923.pdf, último acesso em 29 de março de 2020.