Vingança e Direito (3).

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Metropolitano de Lisboa. Futura estação do Aeroporto.

3.     A transição entre a vingança privada e a justiça pública

Um dos passos mais decisivos na evolução do Direito penal de uma determinada comunidade é a transição de um sistema de vingança privada para um sistema de punição público. Assim sucedeu em Roma, cujas instituições primitivas que reconheciam e aplicavam a vingança privada a pouco e pouco foram abandonando este sistema de repressão criminal em favor de uma justiça pública.

Maugrado a visão romantizada dos povos germânicas veiculada pelos defensores da teoria da paz, a tendencial publicização do direito de punir, que, na Europa, se verificou com maior intensidade a partir da Baixa Idade Média, foi buscar o seu influxo decisivo ao Direito romano e ao Direito canónico, numa clara agenda de política criminal de reacção contra a vingança privada e num movimento semelhante e indissociável da tendência para a corporização do Estado[37].

De facto, os monarcas legisladores procuraram dar resposta à potencial escalada de violência que a contenda poderia acarretar. O seu objectivo primário era simples, limitar a contenda às partes envolvidas e evitar que esta se alastrasse aos parentes opositores. Esta preocupação é particularmente evidente numa lei do monarca norueguês de 1270, da qual William Ian Miller transcreve um pequeno excerto:

May it know to all that a barbaric custom has prevailed in our countries for a long time: when a man has been killed, His kinsmen want to remove the best man in the [killer’s] family, even though he is ignorant and innocent of the slaying. And they do not want to avenge themselves on the real killer, even when they have an opportunity to do so.[38]

Na sombra deste primeiro objectivo de restrição crescia, contudo, uma aspiração de maior relevância: um clima de paz que possibilitasse e favorecesse a centralização de todos os poderes na pessoa do monarca, uma das heranças mais desejadas do ordenamento jurídico do Império Romano.

Contudo, a transição entre estes dois sistemas de repressão criminal correspondeu, tal como em Roma, a um processo relativamente lento, pouco linear, pleno de avanços, retrocessos e peculiaridades nacionais e locais onde quer que detenhamos a nossa atenção. Por outro lado, durante largos períodos, estes dois sistemas de punição conviveram e sobrepuseram-se, das formas mais variadas, também sujeitas às referidas peculiaridades[39].

Um exemplo desta situação é o caso francês, no qual os dois sistemas coexistiram durante largos períodos. O movimento de transição entre um sistema de vingança privada e um de justiça pública teve o seu início na legislação das dinastias Meronvíngia e Carolíngia[40]. Por influência do Direito público romano e do Direito canónico, o sistema público de punição foi-se desenvolvendo e os crimes começaram a ser observados não como meras ofensas particulares, mas antes como violações da ordem pública.

Contudo, nem nos quatro séculos de hegemonia franca nem posteriormente, os sistemas de vingança privada chegaram a desaparecer por completo. Prova disso são os casos suscitados entre 1320 e 1330 perante o Parlement[41], como o de Guillaume de Léans que confessou ter ordenado ao seu filho que agredisse a filha de outro homem como vingança pelas ameaças e troças dirigidas contra eles por esse homem, ou como o caso de Jourdain de l’Isle, acusado de actos de violência contra mercadores, homens do clero e, inclusivamente, nobres, o qual se defendeu afirmando que se encontrava numa situação de guerra e que, como tal, as suas acções tinham como justificação a sua própria defesa e dos seus homens[42].

Robert Frank, Londres, 1952-53

  No caso da Península Ibérica, como se disse, a monarquia visigótica procurou cercear os antigos costumes germânicos trazidos pelos visigodos, incompatíveis com as ideias cristãs contrárias à violência e com a supremacia das autoridades públicas. A monarquia visigoda embora tivesse origem germânica, foi decisivamente marcada na sua evolução histórica pelo contacto com a cultura romana, de tal forma que o seu sistema de Direito penal, ao igual que o de Roma, é público e baseado na concepção subjectiva do delito[43]. De entre estes costumes germânicos combatidos pelo Direito visigótico, destacava-se a vingança de sangue[44].

Este esforço centralizador do poder punitivo encetado pela monarquia visigótica e inspirado pela Igreja Católica foi, contudo, infrutífero. O Código Visigótico, teoricamente um triunfo da romanização e da interferência eclesiástica sobre os costumes germânicos, na prática não teve particular aplicação e é de crer que algumas das suas disposições não tenham chegado sequer a aplicar-se, enquanto outras apenas terão sido aplicadas transitoriamente[45]. De facto, como refere Eduardo de Hinojosa, os primeiros monumentos jurídicos posteriores às invasões muçulmanas evidenciam já uma influência revigorada dos costumes germânicos nas esferas do Direito processual e do Direito penal[46].

Por outro lado, a falência do Reino Visigótico, encurralado no norte da Península Ibérica pelas invasões muçulmanas, pôs fim às pretensões centralizadoras dos monarcas que passaram a ter como principal preocupação a guerra contra o Islão, favorecendo o ressurgimento do Direito consuetudinário germânico que, verdadeiramente, nunca tinha sido totalmente banido pela legislação visigótica[47]. Não podemos esquecer, igualmente, que as invasões árabes trouxeram para a Península Ibérica uma série de instituições consagradas no Direito islâmico, entre as quais, a vingança privada.

Foi, portanto, esta a situação com que tiveram de lidar os primeiros reis da monarquia portuguesa, carentes de autoridade e força e, porque não dizê-lo, de oportunidade, para combater este direito consuetudinário “que vigorava com irresistível ímpeto”[48].

As primeiras iniciativas legislativas de origem régia que procuraram disciplinar o exercício da vingança datam da Cúria de 1211, durante o reinado de D. Afonso II. Destacam-se, em especial, dois diplomas.

A primeira dessas leis (a Lei V da edição dos Portugaliae Monumenta Historica[49]) determina que:

Aquele que padeçeo o torto nom Seia ousado de derribar as casas daquele que lhi fez o torto nem se chegue a elas peras as derribar nem lhi corte vinhas nem lhi destrua aruores nem outras possissões.[50]

Proíbe-se, assim, o exercício da vingança contra a casa do ofensor. A mesma lei determina ainda que se o ofensor declarar “dante dous homens boons” que quer “correger” o delito que cometeu, os ofendidos estão obrigados a aceitar a composição[51].

A segunda lei (a Lei XIII da edição dos Portugaliae Monumenta Historica[52]), prescreve que:

Porque mujtas uezes as maldades se as homem nom tolhesse creçem e duu omezio em no começo nom seer fijndo seguesse gran dano do Reyno e das gentes. Stabeleçemos que os omezios ia fectos e os que daqui en deante naçerem sseiam fijndos en esta guisa conuem a saber. Se omezio for começado per morte dalguém e da outra parte for morto ahijnda que mais ualha tal omezio seia fijndo e guardado ao que mais ualer seu corregimento per auer ou per açoutes ou per outra guisa assy como nos ou os nossos Jujzes uirmos por dereyto.[53]

         Desta forma, procurava-se terminar com as contendas em que já tivesse morrido um homem de cada parte, ao mesmo tempo que se privilegiava a composição como meio de resolução das hostilidades[54]. A lei previa ainda que o caso homicídio não fosse derivado de uma situação de inimizade resultante de uma morte anterior, a composição era obrigatória. O incumprimento desta obrigação de composição implicava o pagamento de uma multa de 500 soldos de ouro e a sujeição do ofensor à proscrição[55].

Estas leis, como ficou evidente, apenas procuravam restringir o recurso à vingança privada e cercear o clima de violência que poderia resultar das situações de inimizade. Só mais tarde, já no reinado de D. Afonso IV, as leis régias vão começar a proibir em termos gerais o recurso à contenda, primeiro ressalvando a hipótese de vingança privada entre os fidalgos e, posteriormente, proibindo-a também entre estes, sob pena de morte:

Conuem saber que huu fidalgo matar a outro fidalgo padre ou madre ou Jrmãao ou outra pessõa por que el per si segundo o costume antigo podia acoomhar. Ou se alguu fidalgo laidir outro fidalgo ou lhe cortar braço ou perna ou lhi talhar outro nembro. Ou lhi fazer outra muy grande desonra ou gran uiltança que seja mais receada e de maior uergonça que cada hua destas. Mandamos que se o fidalgo acoomhar por cada hua das dictas cousas que moira porem commo na dicta ley he conteudo.[56]

         A primeira fase do processo jurídico de limitação da vingança foi, como se viu, a sua disciplina. Tal situação corresponde, desde logo, a uma consequência natural do estádio de desenvolvimento da sociedade política, ainda longe de um verdadeiro ius puniendi, isto é, um poder punitivo com origem na competência soberana do Estado para considerar como crimes determinados comportamentos humanos e fazer-lhes corresponder sanções específicas, e também de uma centralização do poder na figura do soberano que abre caminho ao monopólio da punição estatal.

         Não obstante, há que matizar esta conclusão. Não estamos perante um processo estritamente cronológico, uma vez que só assim se explica que uma explícita proibição da vingança de sangue por parte do Código Visigótico tenha precedido um ressurgimento vigoroso dos costumes germânicos nas esferas do Direito processual e do Direito penal no período subsequente às invasões muçulmanas da Península Ibérica. Se é verdade que estamos perante um processo evolutivo, não pode ser ignorada a sua oscilação em função da maior ou menor complexidade das estruturas governativas da comunidade política e, também, das ambições dessas estruturas.



Simon Roberts



           Como última nota, não pode deixar de se reparar numa das possíveis decorrências deste processo histórico. As teses daqueles que centram a função do Estado na manutenção da paz e na preservação da segurança, encontram aqui um dos seus argumentos mais fortes. As leis que estão na origem de um dos mais elementares pilares do Estado de Direito, o monopólio estadual do direito de punir, não tinham outra ambição que a garantia da segurança e a negação de um sentido jurídico e político da inimizade privada.
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Bernard Plossu

As consequências e as implicações desta conclusão são inúmeras e impossíveis de resumir no propósito deste texto. Mas uma pode ser adiantada: o Estado é, por natureza, uma contra-afirmação fáctica do estado de natureza hobbesiano, no sentido em que uma das suas afirmações mais vigorosas é a de que a guerra apenas pode acontecer sob a sua égide. A ideia de que a guerra é conduzida pelos Estados não é o único corolário desta afirmação, porque, muito mais do que isso, o que se está a dizer é que a guerra é, na sua essência, um fenómeno puramente político, prévio e independente da disciplina de qualquer ordenamento jurídico. A máxima Inter arma enim silent leges não é, por isso, a afirmação da guerra como um estado de ilegalidade, mas sim como essencialmente político.

David Teles Pereira

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Notas

[1] v. Thomas Hobbes, Man and Citizen: "De Homine" and "De Cive", 3.ª impressão da edição de Bernard Gert (1991), Hackett Publishing Co., Indianápolis, 1998, p. 34.
[2]  v. Séneca, Epistulae morales ad Lucilium, XCV, 33.
[3]  v. Plauto, Asinaria, Acto II, Cena IV.
[4] v. Paulo Merêa, Suárez – Grócio – Hobbes, in «Sobre a Origem do Poder Civil: Estudos sobre o pensamento político e jurídico dos séculos XVI e XVII», Tenacitas, Coimbra, 2003, p. 169.
[5] À excepção do “irmão lobo” de S. Francisco de Assis, este animal é, normalmente, símbolo de crueldade e maldade, sendo este o sentido com que aparece em inúmeras fábulas e contos infantis (v. Jack Tresidder, The Hutchinson Dictionary of Symbols, Helicon, Oxford, 1997, pp. 229 e 230; e José Antonio Pérez-Rioja, Diccionario de Símbolos y Mitos – las ciencias y las artes en su expresión figurada, 8.ª ed., Tecnos, Madrid, 2008, p. 287).
[6] Karl von Amira, Grundriss des Germanischen Rechts, 3ª ed., 1913, Estrasburgo p. 237; Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, p. 14; Carl Ludwig von Bar, A History of Continental Law, Boston, 1916, p. 62; e José Manuel Pérez-Prendes Muñoz-Arranco, Breviario..., cit, p. 84. De acordo com Pérez-Prendes, para o Direito germânico primitivo, o proscrito ―não é uma mulher (...), nem aquele que recebe apenas uma correcção moral, nem o autor de delitos leves. A sua situação é equiparada à de um animal perigoso (que se personifica para efeitos simbólicos no lobo)‖ (v. Breviario..., cit, p. 84 e 85). V., também, Giorgio Agamben, O Poder Soberano e a Vida Nua – Homo Sacer, Editorial Presença, Lisboa, 1998, p. 110.
[7] “It is hardly to be denied that a romantic view of the ancient Teutons as somehow a profoundly law-abiding people, coupled with a very modern reluctance to admit that violence can be lawful has a great deal to do with all these jurists‟ theories about peace and outlawry. But this hypersensitivity toward a violent assertion of a sense of wrong or claim of right is of little avail in estimating with any accuracy the institution of a people whose first and most frequent contacts with the classical world were on the field of battle and in whose occupations the employment of arms was usual” (v. Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, p. 17).
[8] v. Paulo Merêa, Suárez..., cit, p. 172. 
[9] “Setting the talion was a limitation on revenge and bloodfeud. You are limited to only one eye or one life for one eye or one life, not two or three. They see it as an ameliorative and progressive rule, leading to a kindler and gentler world” (v. William Ian Miller, Eye for an Eye, Cambridge University Press, Nova Iorque, 2006, p. 21); v., também, William Ian Miller, Choosing the Avenger: some aspects of the bloodfeud in medieval Iceland and England, in «Law and History Review», vol. I, n.º 2, (Outono), 1983, pp. 160 e Eye for..., cit, pp. 17 e ss.; Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, p. 108; e Trevord Dean, Crime in Medieval Europe: 1250 – 1550, Pearson Education, Edimburgo, 2001, p. 99.
[10] v. Levítico 24:17-20. 
[11] “Não terás piedade: é vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé” (v. Deuteronómio 19:21).
[12] v. Êxodo 20:5.
[13] v. William Ian Miller, Eye for..., cit, p. 21.
[14] v. ibidem.
[15] v. Êxodo 21:26-27.
[16] “Se a escrava não desflorada de um homem for desflorada indevidamente por um homem, este homem pesará cinco gín de prata” (v. Código de Ur-Namma, §8). Pelo contrário, o §6 do mesmo códice determina que “se um homem, actuando indevidamente, tiver desflorado a esposa ainda não desflorada de um homem, matar-se-á esse homem”.
[17] “Se um homem ferir a vista de um plebeu (...), ele deverá pagar uma mina de prata” (v. Código de Hammurabi §198). “Se um homem ferir a vista de um nobre, a sua vista será ferida” (Código de Hammurabi §196).
[18] v. Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 99.
[19] Uma descrição pormenorizada deste tipo de limitações é fornecida por William Ian Miller (In Defense of Revenge, in «Medieval Crime and Social Control», Barbara A. Hanawalt e David Wallace (editores), University of Minnesota Press, Minneapolis, 1999, pp. 70 e ss.).
[20] v. Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, p. 109.
[21] v. Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 107. Uma descrição pormenorizada deste tipo de limitação.
[22] v. Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, pp. 17 e ss.
[23] v. Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 100.
[24] v. Max Gluckman, The Peace..., cit, p. 2.
[25] v. ibidem, p. 6.
[26] v. ibidem, p. 7; e Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 100.
[27] “Some African groups say of groups other than the one to ehich they belong, «They are our enemies; we marry them»” (v. Max Gluckman, The Peace..., cit, p. 7).
[28] v. ibidem, p. 6.
[29] v. ibidem, p. 10 e 11; e Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 100.
[30] v. Max Gluckman, The Peace..., cit, p. 13.
[31] v. Paul Hyams, Feud and…, cit, p. 20.
[32] A este propósito, v. Marijane Osborn, The Great Feud: Scriptural History and Strife in Beowulf, in «PMLA», vol. 93, n.º 5 (Outubro), Modern Language Association, 1978, pp. 973-981; e Stanley J. Kahrl, Feuds in Beowulf: A Tragic Necessity?, in «Modern Philology», vol. 69, n.º 3 (Fevereiro), 1972, pp. 189-198.
[33] v. Paul Hyams, Feud and…, cit, p. 21.
[34] “Feud is waged and vengeance taken when the parties live sufficiently far apart, or are too weakly related by several ties” (v. Max Gluckman, The Peace..., cit, p. 11).
[35] v. Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 100
[36] v. ibidem.
[37] v. Rui de Albuquerque e Martim de Albuquerque, História..., cit, p. 224.
[38] v. William Ian Miller, Choosing the Avenger..., cit, p. 165, e Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 106.
[39] v. Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 104.
[40] “During this period the royal policy followed in general two lines. On one hand, it sought, as we have shown, to direct or modify the process of private prosecution (…). On the other hand, it struck out into uncultivated fields of regulation, developing a state initiative in prosecution and punishment” (v. Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, pp. 62 e 63).
[41] A propósito da formação e organização dos Tribunais do Rei, v. Jean Brissaud, A History..., cit, p. 432 e ss.
[42] v. Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 105; e Joseph Kicklighter, The nobility of English Gascony: the case of Jourdain de l'Isle, in «Journal of Medieval History», vol. 13, n.º 4 (Dezembro), 1987, pp. 327-342.
[43] Jesús Lalinde Abadía, Derecho Histórico Español, 3.ª ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1983, p. 361 e ss.
[44] “Las tradiciones germánicas quedaban firmemente excluidas ante el modo bastante refinado y detallado con que el código trata las causas de homocidio” (v. P. D. King, Derecho y sociedad en el Reino Visigodo, Alianza, Madrid, 1981, p. 287); v. também, Eduardo de Hinojosa, El Elemento Germânico..., cit, pp. 9-11; Marcello Caetano, História do..., cit, p. 249 ; e Rui de Albuquerque e Martim de Albuquerque, História..., cit, p. 224.
[45] Eduardo de Hinojosa, El Elemento Germânico..., cit, p. 10; José Orlandis, Las Consecuencias..., cit, pp. 62.
[46] v. Eduardo de Hinojosa, El Elemento Germânico..., cit, p. 11.
[47] v. ibidem, pp. 11 e 12.
[48] v. Marcello Caetano, História do..., cit, p. 254; e Rui de Albuquerque e Martim de Albuquerque, História..., cit, p. 224.
[49] v. ibidem nota anterior.
[50] v. Livro das Leis e Posturas, Lisboa, 1971, p. 11.
[51] v. Marcello Caetano, História do..., cit, p. 254.
[52] v. ibidem; e Rui de Albuquerque e Martim de Albuquerque, História..., cit, p. 224.
[53] v. Livro das Leis e Posturas, Lisboa, 1971, pp. 14 e 15.
[54] v. Marcello Caetano, História do..., cit, pp. 254 e 255; e Rui de Albuquerque e Martim de Albuquerque, História..., cit, pp. 226 e 227.
[55] “E se contra esto que no mandamos alguém quiser hir nom querendo finjr o omezio seia peado en quinhentos soldos douro. E nos como uirmos que he mester deyta lo emos fora da terra” (v. Livro das Leis e Posturas, Lisboa, 1971, p. 15); v. Marcello Caetano, História do..., cit, p. 254
[56] v. Livro das Leis e Posturas, Lisboa, 1971, pp. 287 e 288.